Problèmes de concurrence liés aux contrats de distribution et d'agence au Royaume-Uni -Code Promo Amazon -44 % Réduction





Régulation de la relation de distribution

Produits concurrents

Les restrictions à la distribution de produits concurrents dans les accords de distribution sont-elles applicables, que ce soit pendant ou après la relation?

Cette question est régie par les principes du droit de la concurrence de l'UE et devrait être similaire dans tous les États de l'Union européenne et de l'EEE. Après le Brexit, la loi britannique pourrait commencer à diverger. Les obligations de non-concurrence sont traitées dans le cadre du VRBE et sont exécutoires dans la mesure où elles respectent ses conditions.

Aux fins du VRBE, une «obligation de non-concurrence» comprend toute obligation directe ou indirecte empêchant l’acheteur de fabriquer, acheter, vendre ou revendre des biens ou des services; ainsi que toute obligation directe ou indirecte de l'acheteur d'acheter au fournisseur ou à une personne désignée par celui-ci plus de 80% des besoins totaux de l'acheteur pour ce produit ou ses substituts. Pour bénéficier de la protection du VRBE et assurer son caractère exécutoire, la non-concurrence ne doit pas dépasser cinq ans ni être indéterminée (une obligation automatiquement renouvelable est considérée comme indéterminée). Une durée plus longue n'est autorisée que si les biens ou les services contractuels sont vendus par l'acheteur à partir de locaux et de terrains appartenant au fournisseur ou loués par le fournisseur à des tiers. Dans ces circonstances, la durée de la non-concurrence ne devrait pas dépasser la période d'occupation des locaux par le distributeur. L'exonération ne peut être invoquée pour exempter un accord entre entreprises concurrentes, sauf si l'une d'entre elles réalise un chiffre d'affaires inférieur à 100 millions d'euros, sauf si la nomination est non réciproque et que le fournisseur est à la fois un fabricant et un fournisseur de biens, mais que l'acheteur n'en est qu'un. , pas un fabricant ou lorsque le fournisseur fournit des services à plusieurs niveaux de commerce et que l'acheteur se situe au niveau de la vente au détail et qu'il ne s'agit pas d'une entreprise concurrente au niveau auquel il a acheté.

Une obligation de non-concurrence post-terme ne bénéficiera du VRBE que si:

  • il est limité aux biens ou services en concurrence avec les biens ou services contractuels;
  • il est limité aux locaux et terrains à partir desquels l'acheteur a exercé ses activités pendant la durée du contrat;
  • il est indispensable de protéger le savoir-faire transmis par le fournisseur à l'acheteur; et
  • il est limité à une période d'un an après la résiliation du contrat.

Ceci est sans préjudice de la possibilité d'imposer une restriction après la cessation d'emploi, d'une durée illimitée, à l'utilisation et à la divulgation de savoir-faire ne faisant pas partie du domaine public.

Les restrictions dans les accords de minimis ou indispensables à la protection de la réputation et de l'identité de la marque ou du réseau ne sont pas visées.

Dans le cadre de la distribution sélective, il peut être interdit aux revendeurs de vendre des produits concurrents, pour autant que la durée de cette obligation ne puisse pas dépasser cinq ans et que cette obligation ne soit pas ciblée de manière à exclure les "fournisseurs concurrents particuliers".

Les clauses qui ne bénéficient ni automatiquement de la protection ni de la force exécutoire de la part du VRBE devraient faire l’objet d’une évaluation individuelle au titre de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE afin de déterminer si elles méritent d’être exemptées et inapplicables (et donc leur position est beaucoup plus incertaine).

Dans une relation de mandataire, le contrat évoque généralement le fait d'empêcher un mandataire d'agir pour le compte d'un mandataire concurrent, mais, dans le cas contraire, il peut être déduit soit de la correspondance, soit de l'obligation du mandataire d'agir «de bonne foi» en vertu du Règlement 3 du Règlement de l'Agence, et conformément aux autres responsabilités fiduciaires générales d'un mandataire en common law. Cependant, cela sera affecté par la connaissance et le retard ou l'acquiescement du commettant. Dans Rossetti Marketing v Diamond Sofa Co Limited [2012] EWCA Civ 1021, le tribunal a initialement décidé que le fait que le mandataire disposait d'une agence vendant des produits concurrents ne constituait pas une violation contractuelle fondamentale du contrat, de sorte que le mandataire avait toujours droit à une indemnisation lorsque le mandant avait mis fin à cette relation. Le juge a noté que le mandant savait depuis quelque temps que l'agent avait une agence concurrente vendant des canapés pour une marque concurrente.

Le principal a fait appel de cette décision devant la Cour d’appel, qui a examiné de plus près ce que le principal savait de l’autre agence du mandataire et à quel moment. La conclusion était inversée: le commettant n’avait pas compris au départ que le mandataire vendrait des produits en concurrence directe avec les siens. Par conséquent, le donneur d'ordre ne pouvait pas être considéré comme ayant consenti et la vente de produits directement concurrents était, en l'espèce, considérée comme une rupture contractuelle fondamentale.

Les mandataires doivent garder à l’esprit que le fait de demander à un mandataire de prendre un produit en concurrence ou en conflit avec d’autres produits traités pour d’autres mandataires peut donner au mandataire le droit de résilier le contrat et de réclamer une indemnité ou une indemnité. Les restrictions imposées aux agents vendant des produits concurrents peuvent également enfreindre le droit de la concurrence dans certaines circonstances si les obligations de non-concurrence ont des effets de verrouillage importants sur un marché en cause.

Une fois résilié un contrat régi par le règlement de 1993 sur les agents commerciaux (directive du Conseil), une restriction peut être imposée à un agent manipulant des produits concurrents, mais sous réserve d'un maximum de deux ans.

Des prix

Un fournisseur peut-il contrôler les prix auxquels son partenaire de distribution revend ses produits? Si non, comment ces restrictions sont-elles appliquées?

Distribution

Dans les accords de distribution, le droit de la concurrence exige qu'un fournisseur ne dicte pas les prix auxquels son partenaire de distribution revend ses produits, que ce soit directement ou indirectement (appelé maintien du prix de revente ou RPM). RPM est considéré comme une infraction caractérisée et, en tant que tel, il est indifférent que les parties détiennent de faibles parts de marché ou soient par ailleurs insignifiantes par rapport à celles du marché.

Les marchés en ligne et la concurrence (ainsi que d’autres problèmes pour les consommateurs) constituent un domaine de concentration majeur pour la RMR britannique et, en particulier, la lutte contre le RPM et les restrictions tarifaires minimales annoncées en ligne qui créent des prix plancher. Il est difficile (bien que ce soit concevable) de justifier ces pratiques pour des raisons d'efficacité (par exemple, empêcher la libre circulation, améliorer le service client ou protéger l'image de marque) en vertu de l'article 101 du TFUE.

Les prix de vente recommandés ou maximaux (mais pas les prix minimaux) sont acceptables mais doivent être analysés avec soin afin de s'assurer qu'ils ne constituent pas, en réalité, un maintien indirect des prix de revente. Les autres formes de maintien indirect des prix de revente comprennent:

  • fixer des remises maximales à partir des prix prescrits;
  • faire en sorte que les remises accordées aux fournisseurs et le remboursement des coûts promotionnels soient soumis au niveau de prix en aval;
  • reliant le prix aux prix de revente des concurrents; et
  • menaces, intimidation, avertissements, pénalités, retard ou suspension des livraisons ou résiliations de contrats.

Une interdiction de fournir des points de vente au rabais serait considérée comme une ingérence dans la politique de prix sauf dans le cas où elle visait à protéger l’attrait et l’image prestigieuse d’une marque dans un système de distribution sélective (qui confère aux produits une aura de luxe ) et l’escompte constituait une violation d’une licence de marque (Copad SA / Christian Dior, affaire C-59/08). Les fournisseurs exploitant des systèmes de distribution sélective peuvent également être en mesure d'empêcher les détaillants autorisés d'utiliser les marchés en ligne tiers (voir question 19).

Les lignes directrices VRBE de la Commission européenne suggèrent qu'une défense d'efficacité est disponible dans les circonstances très limitées suivantes en ce qui concerne le RPM utilisé:

  • pendant la période d'introduction de la demande croissante;
  • pour une campagne coordonnée à bas prix à court terme (deux à six semaines) dans un système de franchise; ou
  • en ce qui concerne les produits complexes ou d’expérience, la marge supplémentaire permettrait aux distributeurs de fournir des services de prévente supplémentaires lorsque le problème de la liberté de circulation est problématique.

La mise en application des RPM au Royaume-Uni et dans l'Union européenne s'est améliorée ces dernières années.

En 2013, l'AMC a rendu des décisions d'infraction à l'encontre des fournisseurs de scooters de mobilité en raison d'interdictions de vente en ligne et de publicité en ligne de prix inférieurs au prix de revente recommandé, même lorsque les prix réels dans la salle de montre n'étaient pas restreints. Une telle pratique réduit la transparence et augmente les coûts de recherche. Le fait que ces restrictions aient été imposées lors de la vente de scooters de mobilité pour des personnes moins mobiles a renforcé leur impact – les recherches sur le Web étant d'autant plus importantes pour ceux qui trouveraient difficile de visiter des points de vente physiques. En mai 2017, l'AMC a infligé des amendes substantielles à des fournisseurs du secteur des luminaires, constatant qu'ils s'étaient engagés illégalement dans la gestion du prix de vente en ligne avec certains de leurs détaillants en précisant les prix minimaux que les détaillants pouvaient annoncer pour la vente des produits des fournisseurs. sur Internet (voir question 15).

Dans le cadre d'une première en matière d'application de la loi sur la concurrence au Royaume-Uni, en 2016, l'AMC a également infligé une amende à un fournisseur d'affiches, Trod Limited, pour avoir convenu avec un fournisseur concurrent de ne pas se vendre entre eux sur Amazon Marketplace. Un logiciel de tarification automatisé a été utilisé pour mettre en œuvre cet accord.

La Commission européenne a infligé des amendes d'un montant supérieur à 111 millions d'euros (en juillet 2018) à quatre fabricants de produits électroniques grand public pour avoir interdit à leurs détaillants en ligne de fixer leurs propres prix de détail. Ces restrictions ont été appliquées sous la forme de menaces ou de sanctions, telles que le blocage de fournitures. Des algorithmes de tarification ont été utilisés, adaptant automatiquement les prix de détail à ceux de la concurrence, et des outils de contrôle sophistiqués ont permis aux fabricants de suivre efficacement la fixation des prix de vente dans le réseau de distribution et d’intervenir rapidement en cas de baisse des prix. La Commission européenne a ouvert une enquête à la suite de son enquête sectorielle sur le commerce électronique. Le RPM reste un objectif de contrôle pour la Commission européenne.

Agence

Dans les relations d’agence, le principal obligé peut conserver un contrôle total sur le prix auquel son agent revend ses produits, à condition que la relation d’agence soit considérée comme une "véritable agence". Le facteur déterminant est le risque financier ou commercial supporté par le mandataire en rapport avec les activités liées aux contrats: ceux directement liés aux contrats conclus par le mandataire pour le compte du donneur d'ordre; et ceux associés à l’investissement pour l’entrée sur le marché – généralement des coûts «irrécupérables». Lorsque l’agent ne supporte aucun de ces risques, ou des risques insignifiants, ses activités ne sont pas économiquement distinctes de celles du commettant, et l’article 101 du TFUE ne s’applique pas. Si un contrat d'agence se situe en dehors de l'article 101 du TFUE, toutes les clauses inhérentes au contrat d'agence sont exemptes de tout contrôle. Le donneur d'ordre peut légitimement restreindre le nombre de clients à qui ou le territoire sur lequel l'agent vend les marchandises, et dicter également le prix et les conditions de vente par l'intermédiaire de l'agent. Si un agent ne peut être considéré comme un «agent authentique», il doit être autorisé à utiliser sa commission pour offrir des rabais aux clients. Il est souvent difficile de savoir si les plateformes ou les portails en ligne doivent être considérés comme de véritables agents. Des accords d'agence ont été envisagés dans un certain nombre d'affaires impliquant des plates-formes numériques, mais les autorités ont évité de conclure sur cette question.

Un fournisseur peut-il influencer les prix de revente autrement, par exemple en suggérant des prix de revente, en établissant une politique de prix minimum annoncée, en annonçant qu’il ne traitera pas avec des clients qui ne suivent pas sa politique de prix ou autrement?

Un fournisseur est autorisé à suggérer des prix de revente (communément appelés prix de revente recommandés ou RRP), mais devrait éviter d'appliquer des incitations ou des pressions pour se conformer à ces RRP car cela risquerait d'être considéré comme un RPM indirect. L’autorité britannique de la concurrence a pris des mesures à l’encontre des accords interdisant la publicité des prix réduits.

L’AMC a infligé une amende à un fournisseur de luminaires (Groupe national de la société d’éclairage) pour une politique de prix minimale annoncée qui limitait le prix auquel les détaillants pouvaient vendre leurs produits en ligne. Selon l’AMC, ces arrangements limitaient la capacité des détaillants de vendre leurs produits en ligne à des prix déterminés de manière indépendante, réduisant ainsi la concurrence des prix entre les détaillants concurrents et contribuant à maintenir les prix artificiellement élevés.

L’AMC avait déjà conclu que l’application d’une politique de prix annoncés minimaux (MAP) restreignait réellement, dans la pratique, la capacité des revendeurs de déterminer leurs prix de vente en ligne à un prix inférieur au MAP, et qu’elle équivalait donc à un RPM pour la vente en ligne des produit (voir, par exemple, le secteur des équipements de restauration commerciale: enquêtes sur les pratiques anticoncurrentielles). La Commission européenne adopterait probablement un raisonnement similaire et considérerait les politiques de prix minimaux annoncés comme un moyen indirect de RPM ne bénéficiant pas du VRBE.

Les politiques unilatérales de prix de détail minimaux ne sont pas acceptées. L'annonce d'un prix de revente minimal et le refus de fournir les distributeurs qui ne l'observaient pas (conformément à la doctrine américaine Colgate) seraient probablement considérés comme des RPM indirects impliquant un consensus ou un acquiescement.

Il existe d'autres moyens par lesquels un fournisseur peut tenter d'influencer la tarification, ce qui est inférieur au RPM. Par exemple, il peut obliger les distributeurs à suivre ses instructions en matière de publicité, à condition que celles-ci ne cherchent pas à réglementer la publicité des prix ou des conditions de vente. Cela n'empêche pas un fournisseur d'encourager le distributeur à atteindre un positionnement optimal de la marque, à condition qu'aucun incitatif ne soit offert ou qu'une pression ne soit exercée sur le prix égal ou supérieur au prix de vente recommandé notifié.

Un fournisseur peut fixer un prix de revente maximal, à condition que cela ne signifie pas en réalité un prix de revente fixe.

Un contrat de distribution peut-il spécifier que le prix du fournisseur au distributeur ne sera pas supérieur à son prix le plus bas pour les autres clients?

La prévalence des clauses de vente au détail de la nation la plus favorisée (NPF) dans le contexte de plates-formes en ligne telles que les agences de voyage en ligne, les sites Web de comparaison de prix et les places de marché en ligne, telles que Amazon marketplace, iBookstore, Booking.com, Expedia, etc. , a été mis en évidence par les récentes enquêtes de concurrence menées dans l’Union européenne. Lorsqu'elles sont adoptées par ces plates-formes dans leurs accords avec les fournisseurs ou les vendeurs cherchant à atteindre les consommateurs via les plates-formes, les clauses NPF peuvent garantir que le fournisseur ou le vendeur ne demande pas un prix supérieur sur leur plate-forme que lors de la vente directe, sur une autre plate-forme ou via un autre canal.

Au Royaume-Uni, les autorités de la concurrence ont examiné les sites de réservation d'hôtels en ligne et leur restriction vis-à-vis d'un groupe d'hôtels proposant des tarifs en chambre seule à des prix inférieurs aux tarifs proposés par les sites de comparaison des prix. Dans un premier temps, les autorités britanniques ont accepté les engagements du groupe hôtelier, IHG, de Booking.com et Expedia, qui permettaient à ce groupe hôtelier d’offrir des réductions à un groupe fermé de membres. Cela a été contesté avec succès par un site de métarecherche, Skyscanner Ltd, pour des raisons de procédure et, finalement, l'autorité de la concurrence a fermé le dossier sans déterminer si le traitement NPF était licite.

Dans son enquête sur le secteur de l'assurance automobile privée au Royaume-Uni, la CMA a établi une distinction entre l'utilisation de ce qu'elle a appelé les NPF étroites et larges dans les accords passés entre les assureurs privés et les PCW. Même s’il a reconnu que les NPF sur les PCW pouvaient entraîner des gains d’efficacité (tels que la réduction des coûts de recherche pour les clients), le CMA a conclu que des NPF de grande rédaction n’étaient pas nécessaires pour obtenir ces avantages. Par conséquent, il a constaté que les NPF étroites, qui exigent que le prix indiqué sur le site Web de l’assureur ne soit pas inférieur à celui offert au PCW, étaient acceptables. Les NPF larges, qui garantissent que le prix proposé au PCW ne dépasse pas le prix offert directement ou par tout autre moyen, ont été interdites au moyen d'une ordonnance applicable aux PCW importants (ordonnance d'enquête de 2015 sur le marché de l'assurance automobile des véhicules automobiles).

Cependant, il existe encore beaucoup d'incertitude quant aux différentes approches adoptées dans les juridictions de l'UE. Les autorités allemandes de la concurrence se sont opposées à des NPF étroites dans l’affaire Booking.com, alors que d’autres autorités nationales de la concurrence ont accepté des engagements autorisant des NPF étroites. Ailleurs en Europe, notamment en France, en Italie, en Autriche et en Suisse, des mesures ont été prises en 2017 pour légiférer en vue d'interdire les clauses de parité des prix.

En 2016, l'AMC a envoyé un questionnaire à un large échantillon d'hôtels du Royaume-Uni dans le cadre d'un projet de surveillance commun, en partenariat avec la Commission européenne et neuf autres agences de la concurrence dans l'UE. Ce projet étudie l'incidence des modifications apportées aux conditions de tarification des chambres d'hôtel et d'autres évolutions récentes sur le marché, en particulier si le retrait à l'échelle européenne, par les agences de voyages en ligne Expedia et Booking.com, de certaines "parités tarifaires" ou Les clauses de la nation la plus favorisée dans leurs contrats-types avec les hôtels en juillet 2015 ont affecté le marché. La Commission européenne et dix autorités nationales de la concurrence ont publié en 2017 un rapport sur l’utilisation de telles clauses de parité des prix dans le secteur de la réservation hôtelière, indiquant que les améliorations apportées par les agences de voyages en ligne «vont dans la bonne direction». Par la suite, l'AMC a annoncé en octobre 2017 qu'elle ouvrait une enquête en vertu de son droit de la consommation dans les sites Web de réservation d'hôtels afin de déterminer si les consommateurs étaient en mesure de bénéficier de la meilleure offre. Elle a lancé une action d'exécution en juin 2018 pour s'assurer que les sites de réservation respectaient la loi.

La CMA a également examiné les NPF dans le contexte des services de vente aux enchères en ligne en 2017, qui ont pris fin après l'acceptation par la CMA des engagements pris par ATG Media, le leader du marché des services de soumission en ligne, visant à empêcher les clients d'utiliser des plates-formes concurrentes (un large NPF).

En janvier 2017, Amazon a répondu aux préoccupations de la Commission européenne concernant les clauses de parité contenues dans les contrats passés entre Amazon et les éditeurs de livres électroniques, obligeant ces éditeurs à informer Amazon des conditions plus favorables ou alternatives offertes aux concurrents d’Amazon et à proposer des conditions similaires à Amazon. Amazon a accepté de supprimer ces clauses pour une période de cinq ans à compter d'août 2017.

En septembre 2017, l’AMC a ouvert une enquête sur les clauses NPF dans les contrats de ComparetheMarket avec les assureurs de maisons. En novembre 2018, il a provisoirement conclu que ces clauses contrevenaient aux lois sur la concurrence du Royaume-Uni et de l'Union européenne dans la mesure où elles empêchaient les fournisseurs d'assurance habitation de proposer des prix plus bas ailleurs.

Une autre forme courante de clause de prix trouvée dans les accords commerciaux est la clause «price matching» ou «anglais». Dans une telle clause, le fournisseur s'engage à (ou se voit accorder le droit de) égaler le prix le plus bas offert au distributeur par tout autre fournisseur. Cela peut être avantageux pour le distributeur en garantissant qu’il reçoit le meilleur prix disponible, mais peut potentiellement entraîner une exclusivité de facto en faveur du fournisseur (voir Rangers Football Club et Sports Direct (SDI Retail Services Ltd / v. Rangers Football Club Ltd) [2018] EWHC 2772 (24 octobre 2018)).

Contrairement aux NPF complexes de détail qui font l'objet d'une vaste enquête, les accords NPN dans les accords de distribution ne sont pas toujours problématiques. Ils sont particulièrement susceptibles de poser des problèmes de concurrence lorsque le client bénéficiant de la clause est dominant et que cette clause a pour effet de réduire l’incitation du fournisseur à offrir des remises à d’autres clients, alignant ainsi les prix sur un niveau supérieur à celui qui aurait été le cas autrement. . Cela peut ne pas être très probable dans la plupart des scénarios de distribution et, en l'absence d'autres effets restrictifs, des NPF étroites peuvent être applicables. Chaque cas doit être évalué sur la base des faits.

Existe-t-il des restrictions quant à la capacité d’un vendeur d’appliquer différents prix à différents clients, en fonction de l’emplacement, du type de client, des quantités achetées ou autre?

Le 3 décembre 2018, de nouvelles règles sont entrées en vigueur dans l’Union européenne et au Royaume-Uni pour interdire la pratique dite du «blocage géographique». Le blocage géographique affecte les ventes en ligne: dès que les détails de la carte de crédit révèlent l'emplacement du client, celui-ci est dirigé vers un site Web local susceptible de facturer des prix plus élevés. Les nouvelles règles, énoncées dans le règlement (UE) 2018/302 et dans la réglementation du Royaume-Uni relative au blocage géographique (Application) 2018, identifient trois situations dans lesquelles le blocage géographique n'est pas justifié:

  • la vente de marchandises sans livraison physique – si un client belge souhaite acheter un réfrigérateur et trouve la meilleure offre sur un site web allemand, le client aura le droit de commander le produit et de le récupérer chez le commerçant ou d'organiser lui-même la livraison à son domicile ;
  • la vente de services fournis par voie électronique – si un consommateur bulgare souhaite acheter des services d'hébergement de son site Web à une société espagnole, il aura désormais accès au service, pourra s'inscrire et acheter ce service sans avoir à payer de frais supplémentaires par rapport à un consommateur espagnol ; et
  • la vente de services fournis dans un lieu physique déterminé – une famille italienne peut acheter un voyage directement dans un parc d’attractions en France sans être redirigée vers un site Web italien.

Cependant, les fournisseurs sont libres de choisir de ne pas fournir de clients transfrontaliers et n'ont pas besoin d'harmoniser leurs prix avec ceux d'autres pays.

Au niveau du commerce de gros, le droit de la concurrence de l’UE et du Royaume-Uni interviendrait dans les cas où la discrimination des fournisseurs en matière de prix est conçue pour pénaliser les revendeurs indépendants: pour des prix de revente bas; pour vendre sur le territoire d'un autre distributeur (sauf dans les cas où une restriction géographique est autorisée); ou pour vendre sur Internet. Des prix pour décourager l'une de ces activités seraient également pris. La discrimination par les prix conçue pour limiter les cas où les acheteurs peuvent revendre les produits enfreindra également l'article 101 du TFUE. Cela implique généralement des "politiques de double prix", qui offrent des rabais pour les produits revendus uniquement sur place ou facturent un prix plus élevé pour les produits destinés à l'exportation. La double tarification sera rarement considérée comme un comportement unilatéral. De telles politiques résultent plutôt d'accords verticaux entre le fournisseur et le distributeur ayant pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence intramarque en violation de l'article 101, paragraphe 1, du TFUE. Dans l'affaire GlaxoSmithKline (GSK), la CJCE a conclu que pour qu'un accord existe, il suffit que les parties manifestent une intention commune de se comporter sur le marché de manière spécifique. La signature des conditions de vente (qui prévoyaient une double tarification) et leur renvoi à GSK indiquaient l’intention commune de GSK et des grossistes d’adhérer au comportement et de limiter le commerce parallèle. Dans l'affaire GSK, la CJCE a reconnu que la double tarification pratiquée par GSK en Espagne pour dissuader (ou rendre plus coûteux) les achats destinés à l'exportation constituait une violation de l'article 101, mais exigeait que la Commission n'ait pas refusé de prendre en compte des arguments d'efficacité au préalable. les évaluer.

Les directives de la Commission européenne prévoient qu'un accord de double prix entre un fournisseur et un distributeur indépendant peut remplir les conditions de l'article 101, paragraphe 3, du TFUE dans certaines circonstances limitées. Par exemple, lorsque les ventes hors ligne comprennent l'installation par le distributeur mais que les ventes en ligne ne le font pas, ces dernières peuvent entraîner davantage de plaintes de clients et de réclamations au titre de la garantie et peuvent donc justifier des prix différents en ligne et hors ligne.

Les prix discriminatoires qui désavantagent les partenaires commerciaux d'un partenaire commercial (y compris les discriminations fondées sur la nationalité ou le lieu de résidence) pour les clients équivalents sont interdits, sauf si la différence de traitement peut être objectivement justifiée (par exemple, par de réelles économies de coûts ou par les conditions du marché) . Il faut démontrer que le désavantage concurrentiel fausse la concurrence pour que la pratique de prix discriminatoire soit illégale (voir l'arrêt de la CJCE dans l'affaire C-525/16, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia SA du 19 avril 2018). Une entreprise dominante est autorisée à fixer des prix différents entre les différents États membres sur lesquels il existe déjà des marchés géographiques distincts et les différences portent sur les variations des conditions de commercialisation et de concurrence.

Restrictions géographiques et clients

Un fournisseur peut-il restreindre les zones géographiques ou les catégories de clients revendus par son partenaire de distribution? Les territoires exclusifs sont-ils autorisés? Un fournisseur peut-il se réserver certains clients? Si non, comment les restrictions à une telle conduite sont-elles appliquées? Existe-t-il une distinction entre les efforts de vente actifs et les ventes passives qui ne sont pas activement sollicitées, et comment ces termes sont-ils définis?

En règle générale, les acheteurs (et leurs clients) devraient, en principe, être libres de revendre sans restriction dans l'EEE. Limiter les ventes de l'acheteur en dehors de territoires spécifiés ou de clients spécifiés est une restriction sérieuse admissible uniquement dans certaines conditions, qu'elles soient imposées directement (par contrat) ou indirectement (par exemple, par un système d'incitation). Les systèmes conçus pour contrôler la destination des marchandises (par exemple, différencier les numéros de série) peuvent être considérés comme facilitant illégalement la partition du marché. La Commission européenne enquête actuellement sur les restrictions imposées par les éditeurs de jeux vidéo et les voyagistes aux accords passés avec des distributeurs en ligne qui, selon eux, établissent une discrimination entre les clients en fonction de leur lieu de résidence ("blocage géographique") et conduisent à un cloisonnement des marchés (voir question 17).

Cependant, il existe quelques exceptions limitées qui permettent dans une certaine mesure la partition du marché.

Droits de distribution exclusifs

Un fournisseur peut légalement empêcher un acheteur de vendre activement à des groupes de clients ou à des territoires réservés exclusivement au fournisseur ou à un autre acheteur. Le terme «ventes actives» signifie une approche active des clients individuels, par exemple en envoyant des courriers électroniques non sollicités ou des publicités sur Internet spécifiquement destinées aux clients de ce territoire. Le fournisseur ne doit pas restreindre la capacité de l’acheteur de réaliser des ventes passives dans des domaines réservés (c.-à-d. Des ventes en réponse à une demande non sollicitée).

Par conséquent, outre les circonstances limitées décrites ci-dessous, les fournisseurs ne peuvent offrir aux distributeurs de l'EEE une protection territoriale absolue des importations parallèles en provenance d'autres territoires de l'EEE, même s'ils disposent d'un réseau de distribution exclusif.

Les territoires ou groupes de clients qui ne sont pas attribués exclusivement (c'est-à-dire les rendez-vous non exclusifs ou les clients ou les territoires réservés au fournisseur de manière non exclusive) ne peuvent être protégés ni des ventes actives ni des ventes passives.

Toutefois, des restrictions sur toutes les ventes, même passives, sont acceptables dans certains cas exceptionnels, par exemple lorsqu'elles sont nécessaires pour créer un nouveau marché de produits ou pour introduire un produit existant sur un nouveau marché. Même des restrictions aux importations parallèles seront acceptables pendant deux ans, dans la mesure où elles sont destinées à protéger un distributeur sur un nouveau marché géographique.

Vente en ligne

Un fournisseur peut-il restreindre ou interdire les ventes en ligne de ses partenaires de distribution?

Les fournisseurs ne devraient pas interdire totalement la vente sur Internet par leurs distributeurs. Ceci est considéré comme une violation grave du droit de la concurrence de l'UE et, par conséquent, du Royaume-Uni. En août 2017, l'AMC a condamné Ping Europe Limited (Ping) à une amende pour avoir interdit à deux de ses détaillants de vendre en ligne. Les ventes via Internet sont généralement considérées comme passives (ce qui ne peut être restreint), sauf lorsque les publicités ou les efforts de marketing sont spécifiquement destinés à des clients d'autres territoires. La CJCE a confirmé que les ventes sur Internet devaient également être autorisées par des distributeurs autorisés nommés dans un réseau de distribution sélective (Affaire C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS / Président de l'Autorité de la concurrence et ministre de l'Économie, de l'Industrie et de l'Emploi). Cela signifie que les ventes en ligne ne peuvent pas être soumises à des restrictions géographiques. Le paiement de «frais d’invasion» serait probablement considéré comme un moyen indirect de restreindre les ventes sur Internet, à moins que des frais ne soient en quelque sorte justifiés, par exemple pour couvrir le coût des réparations ou de l’entretien.

La CJCE a opéré une distinction importante entre une interdiction totale des ventes sur Internet par des distributeurs agréés et la prévention de l'utilisation discernable de plateformes ou de marchés tiers, tels que eBay et Amazon. Dans une affaire impliquant une demande de décision préjudicielle des juridictions allemandes, Coty Germany GmbH / Parfumerie Akzente GmbH, affaire-230/16, la Cour de justice a déclaré que les restrictions imposées aux plates-formes tierces étaient justifiées par l'objectif légitime de préservation de la qualité et de la sécurité. image de luxe des marchandises en question. Ceci est soumis à la condition que les plates-formes tierces soient soumises à des critères objectifs et qualitatifs, qui n'excèdent pas ce qui est nécessaire pour préserver la qualité des marchandises, et que ces critères doivent être appliqués uniformément et non pas de manière discriminatoire. , à toutes les plateformes potentielles. Il peut être permis d'empêcher les ventes en ligne de protéger plus généralement l'image de marque des produits autres que des produits de luxe, mais cela n'a pas encore été testé. Ce type de restriction n’empêche pas les distributeurs de vendre les produits en ligne par l’intermédiaire de leurs propres sites Web ou de plates-formes tierces non «perceptibles» par le consommateur.

Il a été suggéré que tout système de distribution répondant aux critères VRBE pourrait également être soumis à une interdiction de plate-forme, car une telle interdiction ne constitue pas une restriction des ventes passives ni une restriction des clients.

L'Union européenne n'a signalé aucune affaire de restriction à l'utilisation de sites Web de comparaison de prix par des distributeurs, mais il est possible que ceux-ci ne soient pas considérés de manière aussi favorable. Dans l’affaire Coty, le tribunal a estimé que le fait que les distributeurs autorisés puissent toujours faire de la publicité sur des sites Web de comparaison de prix soit un facteur de persuasion, ce qui laisse supposer qu’une telle restriction ne peut être traitée de la même manière qu’une interdiction de plate-forme. Ces sites Web sont importants pour générer du trafic vers les sites Web des distributeurs. La Cour suprême allemande a décidé qu'Asics ne pouvait pas interdire de manière générale les concessionnaires utilisant des sites Web de comparaison de prix en l'absence de conditions qualitatives. La Cour n'a pas considéré que les chaussures de course étaient des produits de luxe.

En décembre 2018, les CE ont imposé à Guess une amende pour avoir imposé diverses restrictions aux détaillants de son réseau de distribution sélective:

  • l'interdiction faite aux détaillants d'utiliser les noms de marque et les marques de commerce Guess dans les publicités de recherche en ligne;
  • l'obligation pour les détaillants d'obtenir une autorisation spécifique de Guess pour effectuer des ventes en ligne (même s'ils avaient déjà rempli les conditions d'admission au réseau de distribution sélective de Guess);
  • interdiction faite aux détaillants de vendre à des consommateurs situés en dehors de leurs territoires attribués;
  • des restrictions sur les ventes croisées entre grossistes et détaillants autorisés; et
  • restrictions sur les prix auxquels les détaillants pourraient vendre des produits Guess.

Les CE ont constaté que ces restrictions empêchaient les détaillants de faire de la publicité et de vendre des produits Guess au-delà des frontières, ce qui entraînait des prix de détail artificiellement élevés dans certains États membres. In addition to breaching competition law, some of these restrictions also breached Regulation (EU) 2018/302 and the UK Geo-Blocking (Enforcement) Regulations 2018 (see question 17 and 20). The EC’s full infringement decision is expected to be made available in early 2019.

Refusal to deal

Under what circumstances may a supplier refuse to deal with particular customers? May a supplier restrict its distributor’s ability to deal with particular customers?

Provided a supplier is not dominant, it can unilaterally refuse to deal with particular customers without breaching competition law.

A supplier can restrict a distributor’s appointment to supplying a particular customer group, thereby preventing active sales by that distributor to other customers, provided those other customers are exclusively allocated to another distributor or reserved by the supplier. However, a distributor should not be prevented from making passive sales to customers outside its exclusive customer group or territory. The EC was investigating publishers of video games for ‘geoblocking’ (ie, preventing online customers in certain countries from benefiting from cheaper prices in neighbouring countries (see question 17). In particular, it looked at whether agreements with online distributors prevent consumers from buying (or distributors from selling) activation codes in eastern Europe, where they are cheaper, for use in Western markets.

However, under the new Regulation (EU) 2018/302 and the UK Geo-Blocking (Enforcement) Regulations 2018, the provision of (non-audiovisual) copyright protected content services (such as e-books, on-line music, software and videogames) is not subject to the Regulation’s prohibition of applying different general conditions of access for reasons related to a customer’s nationality, residence or establishment, including by refusing to provide such services to customers from other member states. These services do still remain subject to the Regulation’s prohibition to block or limit access to online interfaces on the basis of the nationality, residence or establishment of the customer. Where cross-border provision of these services takes place, the trader is prevented from discriminating the electronic payment means on the basis of the customer’s ‘nationality’.

A supplier can also prevent a distributor from selling to consumers, thereby keeping the wholesale and retail level of trade separate. However, it cannot otherwise agree with a distributor that it should not deal with particular customers. There are ‘soft measures’ that can be taken by suppliers to highlight to distributors the benefits of focusing on their allocated customers or territory. Such measures should not amount to an agreement, however, and distributors should not be penalised for doing so. Seemingly unilateral acts can be viewed as consensual. Where the supplier has established a selective distribution system or network it can prevent its distributors or dealers selling to resellers that are not approved members of that network.

Competition concerns

Under which circumstances might a distribution or agency agreement be deemed a reportable transaction under merger control rules and require clearance by the competition authority? What standards would be used to evaluate such a transaction?

It is highly unlikely that entering into a distribution agreement in itself would amount to a merger that could be subject to the merger control provisions of the Enterprise Act 2002 as amended by the Enterprise and Regulatory Reform Act 2013. There would have to be circumstances where a business obtains in relation to another:

  • a controlling interest (de jure or legal control);
  • de facto control (control of commercial policy); et
  • material influence (ability materially to influence commercial policy).

The lowest threshold of material influence can be established through a range of factors, most obviously voting rights where shares above 15 per cent can be held to give material influence (and, in some cases, the authorities have required divestment to well below 10 per cent in order to remove influence judged to be otherwise undesirable under relevant criteria). This assessment of influence may also occur where the minority shareholder is accorded special voting rights or veto rights, board representation or there is financial interdependence.

Acquiring rights of distribution in itself is unlikely to constitute a merger but where an entity, rights, a brand name, assets and contracts are acquired that may constitute the transfer of a business. The distribution rights may, however, be a factor taken into account in the assessment of influence. A good example in the United Kingdom was Heineken’s acquisition of control over two Diageo subsidiaries:

The CMA considers that Heineken has already, on 7 October 2015, acquired legal control over D&G which owned the Target Brands and material influence over the Target Brands in Great Britain. This acquisition of material influence is further supported by the Manufacturing, Bottling, Selling, Distribution, and Marketing Agreement that is currently in place between D&G (now controlled by Heineken) and Diageo GB. However, with the transfer of the licence and distribution rights of the Target Brands to Heineken, Heineken will acquire a higher level of control (legal control) over these brands.

The merger control authority in the UK is the CMA and it has set out a range of relevant factors:

The transfer of customer records is likely to be important in assessing whether an enterprise has been transferred.

  • The application of the TUPE regulations would be regarded as a strong factor in favour of a finding that the business transferred constitutes an enterprise.
  • The CMA would normally (although not inevitably) expect a transfer of an enterprise to be accompanied by some consideration for the goodwill obtained by the purchaser. The presence of a price premium being paid over the value of the land and assets being transferred would be indicative of goodwill being transferred.

4.9 Outsourcing arrangements involving ongoing supply arrangements will not generally result in enterprises ceasing to be distinct, but may do so where, for example, they involve the permanent (or long-term) transfer of assets, rights and/or employees to the outsourcing service supplier and where those may be used to supply services other than to the original owner/employer. The CMA will assess whether, overall, the assets, rights and employees transferred to the outsourcing service supplier are such as to constitute an enterprise under the principles set out above.

Mergers: Guidance on the CMA’s jurisdiction and procedure (CMA2)

The assessment of the merger, assuming it constitutes a ‘merger’ under the UK regime, will ultimately be whether the transaction is found to result, or is expected to result, in a substantial lessening of competition in the UK. In the distribution context, the issue will often be whether there is foreclosure of a supplier or of a distributor. Not every transaction that is a merger is examined; there is no obligation to pre-notify, although, where the authorities have jurisdiction, it may be sensible to do so. The authorities have no jurisdiction to look at a merger unless as a result of the transaction the merged entity’s share of supply or purchases, of goods or services of a particular description in the UK or a substantial part of the UK, exceed 25 per cent, or such a share of supply (not to be confused with market share) is increased. If the target acquired has a turnover of at least £70 million in the UK, the authorities also have jurisdiction irrespective of the share of supply.

As a result of the Enterprise Act 2002 (Turnover Test) (Amendment) Order 2018 (Turnover Test Order 2018), which came into effect from 11 June 2018, investments in the defence, dual use, quantum tech and CPU sectors are subject to a reduced threshold of £1 million for triggering a relevant merger situation (which may result in an investigation by the UK CMA). Additionally, the Enterprise Act 2002 (Share of Supply Test) (Amendment) Order 2018 (Supply Test Order 2018), which also came into effect from 11 June 2018, provides that the acquisition of a company in one of the above sectors (with a 25 per cent share of supply of goods or services in the UK pre-merger) will also trigger a relevant merger situation.

Do your jurisdiction’s antitrust or competition laws constrain the relationship between suppliers and their distribution partners in any other ways? How are any such laws enforced and by which agencies? Can private parties bring actions under antitrust or competition laws? What remedies are available?

Market studies

The UK competition authority, the CMA, has powers to intervene and conduct studies of particular markets and this could impact on distributor supplier relationships. An example is the investigation of the market for aggregates, cement and ready mixed concrete, which resulted in divestment orders and a ban on supplies issuing generic price announcement letters. The CMA has also investigated the role of digital comparison tools across a range of product and service markets and has identified concerns about lack of transparency over whether suppliers can influence how products are presented on such tools as well as potential competition concerns about whether certain clauses in contracts between suppliers and providers of tools could limit price competition or innovation, or restrict market entry. A report published in 2017 set out a number of recommendations for online comparison tools, including clearly displaying product and price information, and informing users on how their personal data will be used. This also triggered an investigation into a particular price comparison website’s contracts with home insurers to determine whether they were pushing up the prices for consumers (see question 16).

Court actions under competition law

Parties can bring actions of various kinds for breaches of competition law. Those that have suffered loss as a result of a breach of competition law will have a claim in damages. Such claims can be stand-alone claims (where the claimant needs to prove the breach of competition law, causation and loss) or ‘follow-on’ actions (where the claimant can rely upon a decision of a competition authority finding that a party has breached competition law as proof of that breach). In a follow-on action, the claimant must, therefore, prove only causation and loss.

In the distribution context, a distributor may be able to claim damages if, for example, the supplier has been engaged in price-fixing with other suppliers and the prices paid by the distributor are higher than they might otherwise have been, but the distributor would have to show it did not pass on any overcharge. Suppliers or distributors may face claims for damages for abuse of a dominant position. Labinvesta raised proceedings in November and December 2016 against a supplier of consumables used in medical treatment and its subsidiary distributors, alleging that the defendants had unlawfully refused to supply products to Labinvesta for onward distribution in Belarus (CAT Case No. 1273/5/7/16). This case has now been withdrawn.

Similarly, a party may be able to claim damages even if it is a party to an agreement that is anticompetitive provided the party seeking to claim damages was in a weaker position than the other party in the negotiation of the contract such that it was not genuinely free to choose the terms of the contract (Courage v Crehan [2002] QB 507).

Damages in the UK are generally compensatory. Punitive damages are not available in the UK for breach of contract.

More commonly in distribution disputes, parties can use competition law to defend court action if, for example, the clauses being sued upon are unenforceable because they restrict competition.

However, in the case of James McCabe v Scottish Courage [2006] EWHC 538 (Comm), regarding the severability of an exclusivity provision that was potentially anticompetitive, the court held an exclusivity provision (which was unlawful) could not be severed from the agreement as to do so would damage the fundamental nature of the agreement between the parties and that the clause was instrumental in inducing the supplier to enter into the contract in the first place. If the clause is unlawful and is key to the agreement, the whole agreement is unenforceable.

Parties can bring an action in the Competition Appeal Tribunal (CAT) or the High Court for damages or for injunctions. The CAT obtained additional powers in respect of stand-alone damages claims for competition law breach and for injunctions as a result of the Consumer Rights Act 2015 from 1 October 2015. Its jurisdiction to issue injunctions does not extend to Scotland. It also introduced an opt-out collective claim procedure to operate alongside an opt-in procedure. The first opt-out collective claim was raised as a ‘follow-on’ action for damages arising from the OFT Mobility Scooters decision that found a manufacturer of mobility scooters guilty of prohibiting online advertising of prices below the manufacturer’s recommended retail prices (Dorothy Gibson v Pride Mobility Products Ltd, CAT Case No. 1257/7/7/16). This was subsequently abandoned after the CAT ordered that the scope of the claimants’ arguments be narrowed to reflect only the loss that they themselves suffered and that more economic data should be provided to support their claim. A second-class action was dismissed by the CAT in July 2017. A former financial services ombudsman sought damages on behalf of millions of consumers on the basis of a 2007 European Commission decision that said that MasterCard had been charging customers anticompetitive card fees for 18 years (Walter Hugh Merricks v Mastercard and others, CAT Case No. 1266/7/7/16) but was unsuccessful in convincing the Tribunal that he could quantify the loss suffered by each member of the class or prove the harm he alleged occurred. Permission from both the Administrative Court of the High Court and the Court of Appeal to challenge the ruling has been granted.

The Consumer Rights Act (CRA) 2015 introduced a ‘fast-track’ procedure, intended to make it quicker and cheaper to obtain a remedy for harm suffered as the result of anticompetitive behaviour, with limited exposure to costs risk. Though intended to make it easier for individuals and small and medium-sized entities, it is not restricted to them. To be suitable for the ‘fast-track’, a case must be brought to trial within no more than six months of allocation and, in general, the trial must take no longer than three days. Therefore, it was thought that use of the ‘fast track’ might be restricted to straightforward cases involving few parties and not requiring significant disclosure or extensive expert evidence. The procedure has proved popular, particularly in cases involving an alleged abuse of a dominant position. One such case proceeded to trial (Socrates Training Limited v The Law Society of England and Wales, CAT [2017] CAT 10), with others settling. Although the ‘fast track’ might have been thought suitable only for cases in which the relief sought is limited to a finding of infringement and the grant of an injunction (eg, to restrain further infringement, to require a resumption of supplies or to grant access to an ‘essential facility’), most cases have also involved a claim for damages. In 2016, a claim for damages that followed from the European Commission’s Polyurethane Foam decision was refused allocation to the fast track as it raised complex issues that could not be dealt with in three days (Breasley Pillows Limited and Others v Vita Cellular Foams (UK) Limited and Others [2016] CAT 8).





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